Obligatoriedad en vacunación.
La llegada de la vacuna ha desatado muchas esperanzas sobre el final de la pandemia. También la controversia sobre sus riesgos y, sobre todo, un debate complicado, en términos jurídicos. Su posible obligatoriedad, sea de forma generalizada o en ámbitos concretos, como el laboral.
El debate sobre vacunas.
El debate sobre las vacunas y su exigencia como requisito para acceder a determinados servicios o actividades, como guarderías o colegios, no es nuevo ni exclusivo de España. Pero ahora el coronavirus pone a toda la sociedad ante el dilema de vacunarse o no. Y surgen muchas dudas: ¿Tenemos derecho a rechazar la vacuna? ¿Pueden obligarnos a vacunarnos? Y si el gobierno no obliga, ¿puede exigir una empresa que se vacunen sus empleados? Si un empleado se vacuna y su compañero de mesa no ¿podrá pedir que le cambien de ubicación para proteger su salud porque la inmunidad de la vacuna no es del 100%? Las escuelas, las universidades, los teatros, las compañías aéreas, un restaurante… ¿podrán exigir que estés vacunado para acceder a sus instalaciones?
La vacuna de la covid no es obligatoria.
Hoy por hoy, la vacuna de la covid no es obligatoria y el Gobierno, por boca del ministro Salvador Illa, ha asegurado que la vacunación será para quien lo desee, aunque siguiendo el orden de prioridades que fijen las autoridades sanitarias. No obstante, el marco normativo español sí permite, según diversos juristas consultados, obligar a la población a vacunarse en aras del interés general. Por tanto, si la vacunación voluntaria no alcanzase los niveles requeridos para la inmunidad de grupo o si cambiaran las circunstancias de la pandemia, el Gobierno podría modificar su criterio y establecer por ley la obligación de vacunarse de la covid.
Ahora bien, llegados a ese punto surge la controversia entre los expertos en Derecho sobre si haría falta aprobar una ley orgánica o bastaría con un decreto ley. Que estableciese la obligatoriedad de la vacuna, las sanciones para quien no se la ponga y las posibles excepciones.
Expertos en derecho.
Algunos expertos en Derecho Administrativo aseguran que “la vacunación obligatoria tiene encaje constitucional en España. Pero la regulación de esa vacunación está muy fragmentada y remite a la ley de Bases de Sanidad Nacional de 1944. De modo que para limitar derechos fundamentales haría falta una ley orgánica que aportara mayor calidad jurídica y claridad sobre si, en el caso de la vacuna de la covid, se dan los criterios de fin legítimo en aras del interés general y proporcionalidad. Para eso habría que ver qué certezas hay sobre la inmunidad de grupo que se puede alcanzar con las vacunas actuales”.
A este respecto, Fabiola Leyton, colaboradora de los estudios de Derecho de la UOC e investigadora del Observatorio de Bioética y Derecho de la UB. Apunta que los servicios de salud de algunos países (entre ellos Reino Unido) no clasifican el coronavirus como enfermedad grave o altamente contagiosa porque la tasa de letalidad es baja y el riesgo de morir está muy ligado a la edad. Lo que podría dificultar el imponer la vacunación..
No hay unanimidad en si una vacunación obligatoria exigiría una ley orgánica o no.
Teresa Ezquerra, abogada de Abencys, apunta que la Ley 41/2002 regula la autonomía del paciente. Por lo que “la regla general en el derecho español atiende a la no obligatoriedad de la vacunación”. Salvo que se llevase a cabo una modificación legislativa al amparo de lo dispuesto en la ley orgánica del estado de alarma, excepción y sitio, de 1981. Que faculta a las autoridades a adoptar normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas.
Iñigo de Miguel, del grupo de investigación de la Cátedra de Derecho y Genoma Humano de la UPV/EHU y experto en Derecho Público. Opina que la normativa actual en materia de salud pública ya habilita al Gobierno a tomar medidas en caso de un problema relevante como la actual pandemia. Subraya que, además, el concepto “obligatorio” es muy extenso y, referido a la vacunación, no siempre hay que entenderlo como que te forzarán a inyectarte. “Hay otras formas de coarción y coacción: se puede poner una multa, decir que perderás el trabajo si no te vacunas o limitar el acceso a determinados sitios. Eso también será una forma de imponer la vacunación”, comenta.
El concepto ‘obligar’ es amplio; ¿y si te limitan accesos o te dicen que perderás el empleo»
Pero, si el Gobierno dice que la vacunación de la covid es voluntaria. ¿Empresas del sector privado u otras administraciones van a poder exigir que uno esté vacunado?
Si es voluntaria, ¿podrá exigirte alguien estar vacunado?
De Miguel lo ve complicado y no cree que sea buena idea. Opina que si lo que se quiere es “animar” a vacunarse. Plantearía menos problemas premiar o pagar dinero a quien se vacune por su actitud solidaria con el resto. “Ahí no se podría cuestionar que se vulneran derechos fundamentales”.
El abogado Dídac Coll, socio director de Coll Silveira Advocats. Cree que el hecho de que la vacunación sea voluntaria no impide que las administraciones o algunas empresas puedan exigir vacunarse. Aunque para ello acabarán necesitando una resolución judicial. Porque, más allá del derecho de quien no quiere vacunarse, hay que pensar en el derecho del resto, de quien sí se vacuna.
“¿Puedo dejar de ir al trabajo si el de al lado no se vacuna porque no quiere? Si alguien que no se ha querido vacunar se contagia y ha de confinarse, ¿la empresa ha de seguirle pagando¿ ¿La administración debe compensarle abonando la baja? Si no se exige estar vacunado para viajar y alguien vacunado demuestra que se contagió en ese viaje (la inmunidad no es total) ¿puede exigir daños y perjuicios? No sé la respuesta a estas preguntas, pero sí que son situaciones y conflictos que se van a plantear”, reflexiona Coll.
Los derechos de las personas inmunizadas.
En el debate sobre la vacuna de la covid, habitualmente el foco se pone en la libertad para vacunarse o no. El derecho a rechazar la vacuna. Pero algunos juristas enfatizan que también hay que tener en cuenta los derechos de quienes sí se vacunan, de las personas inmunizadas.
“Si usted no puede contagiar el virus es sumamente difícil justificar la restricción de algunos de sus derechos, sobre todo el derecho fundamental a la libertad de movimientos, avalado tanto por la Constitución como por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Es muy difícil amparar una limitación de movilidad sobre la base de evitar conductas temerarias por parte de terceras personas” (los no vacunados). Asegura Íñigo de Miguel, investigador de Ikerbasque y experto en derecho y bioética.
Identificar quién puede propagar la covid y quien no.
De ahí que De Miguel crea que, a medida que avance la vacunación y la pandemia, habrá que identificar quién puede propagar la covid y quien no, para evitar restringir los derechos de quien no representa una amenaza para la salud pública. Pero no piensa que la solución sea exigir un carné de vacunación. “Me parece mejor idea lo que se ha propuesto en Israel: una especie de pasaporte verde para que quien pueda demostrar que no es contagioso –por una PCR reciente, porque ha pasado la enfermedad y está en periodo de inmunidad, por estar vacunado…– pueda acceder libremente a toda una serie de actividades y recintos”, apunta.
Certificado de vacunación.
El pasado jueves, la presidenta de la Comisión Europea, Ursula von der Leyen. Respaldó una iniciativa del gobierno griego para permitir a las personas vacunadas viajar libremente, y defendió la necesidad de contar con un certificado de vacunación que sea reconocido en todos los estados de la Unión Europea.
Dídac Coll recuerda que ya hay casos previos en que un juez ha impuesto la vacunación obligatoria de un grupo de personas o ha avalado que se vete el acceso a alguien por no estar vacunado. Aunque la vacuna no fuese obligatoria. Hace diez años, ante un brote de sarampión que se estaba descontrolando, la junta de Andalucía decidió la vacunación forzosa de los niños de una zona de Granada . Ante la negativa de algunos padres, un juez autorizó a que las fuerzas del orden acompañaran al personal médico para vacunarlos.
“Por tanto, si las autoridades sanitarias de una comunidad decidieran que hay un municipio, una residencia o un colegio con un brote fuerte de covid que pone en riesgo a la población más vulnerable, podría imponer la obligación de vacunarse si logra una orden judicial que ratifique que su resolución es necesaria y proporcionada”, opina Coll.
Las autoridades pueden imponer la vacuna en todo un pueblo con el respaldo de un juez».
Otro ejemplo. En 2019, un juez dio la razón a una guardería municipal que impedía matricularse a un niño porque no tenía al día la cartilla de vacunación. En la sentencia, la magistrada dejó claro que el derecho a acceder a una guardería de los padres que no querían vacunar a su hijo no podía ser superior al derecho a la salud del resto de niños.
De ahí que Coll –que llevó la defensa del ayuntamiento y la guardería–. Aunque la vacunación no sea obligatoria, nos podrán obligar a vacunarnos si se cree que no hacerlo pone en riesgo la salud de otros y un juez así lo ratifica.
De hecho, hace apenas una semana un juez ha obligado a vacunar a una anciana dependiente que vive en una residencia de Santiago de Compostela. Pese a la negativa de su hija a hacerlo. “Vacunar puede conllevar un riesgo, pero no hacerlo también; se trata de poner en la balanza los dos riesgos y optar por el mal menor. Para una persona de 84 años es vacunarse”, ha asegurado el juez..
«Se trata de optar por el mal menor», dijo el juez que obligó a vacunar a una anciana de una residencia de Santiago.
Y la Fiscalía de Sevilla ha facilitado a las residencias de mayores de la zona un formulario para que reclamen a los jueces que obliguen a vacunar a los ancianos si sus familiares se oponen.
Se prevé pues, que a medida que avance el proceso de vacunación en otros colectivos de población, aumenten los conflictos y las reclamaciones judiciales, sobre todo en el ámbito laboral.
Pere Vidal, profesor de Derecho Laboral de la UOC, asegura que, con carácter general, la legislación actual impide que las empresas puedan imponer la vacunación a los trabajadores (veáse información de la derecha), pero podría establecerse la obligatoriedad para algunos colectivos más expuestos al riesgo. Vidal recuerda que los tribunales ya obligaron a los pilotos de líneas comerciales a vacunarse para entrar en países africanos, por sentencia, aunque en este caso no era porque lo exigieran las empresas donde trabajaban sino por una imposición de país. Fabiola Leyton, experta en bioética, asegura que, aunque imponer la vacuna pueda tener encaje legal. No es deseable, salvo que concurrieran situaciones graves de peligro para toda la población. Lo deseable, dice, sería que las autoridades dieran información clara, veraz y oportuna sobre las vacunas, sobre la inmunidad y sobre la pandemia para que el grueso de la población optara voluntariamente por vacunarse, conscientes de que si no lo hacen ponen en peligro a la comunidad. “La tensión ente la autonomía individual y el bien colectivo no siempre debe resolverse a favor del individualismo libertario”, defiende. En todo caso, Leyton deja claro que, con la actual legislación, solo las autoridades sanitarias podrían establecer tal obligación, nunca empresas privadas. “Las compañías aéreas ahora exigen PCR para viajar, pero porque las autoridades sanitarias de esos países lo han regulado así; y lo mismo debería pasar con la vacuna”, ejemplifica.
Teresa Ezquerra, abogada de Abencys, coincide en que con la legislación actual un empresario no puede obligar a un trabajador a vacunarse, aunque sí puede ofrecer a su plantilla la vacuna de forma voluntaria. Por ello, apunta que, aquellos empresarios que quieran que toda su plantilla se inmunice para evitar riesgos de salud pública, deberán requerir judicialmente a los empleados para que se vacunen y serán los jueces quienes decidan en cada caso según las circunstancias concretas.
Con respecto al encaje que tiene la vacuna de la covid en la actual legislación laboral, el profesor de la UOC Pere Vidal destaca cinco aspectos clave: 1 Siempre voluntaria. El empresario no puede imponer la vacunación obligatoria ni el trabajador puede exigir a la empresa que se la proporcione. 2 Ofrecimiento pagado. Lo que sí puede la empresa es informar de los pros y contras de vacunarse y ofrecerse a correr con los gastos de la vacunación de sus empleados. El trabajador es libre de aceptar o no. 3 Negativa a cambios. No está permitido, ni por parte del trabajador ni de la empresa, un cambio en la manera de trabajar debido al coronavirus o a la falta de vacuna. Por ejemplo, el mero temor de un empleado a contagiarse no es “causa suficiente” para decidir no acudir a su puesto de trabajo y teletrabajar. 4 Prohibición de dar datos. La empresa no puede hacer un registro de datos de vacunación de los empleados ni a nivel interno ni externo, y sería “desproporcionado” –dice Vidal– que llevara un registro de vacunados. 5 Sin información de los candidatos. Al candidato a un empleo tampoco se le puede exigir que se vacune, ni pedirle información al respecto. “No se pueden solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección de personal” y hacerlo puede conllevar sanciones de hasta 187.000 euros, concluye el experto en Derecho Laboral de la UOC.
Dado que las vacunas se han empezado a recibir y a poner muy recientemente. Todos estos temas y conflictos aún no se han planteado en las empresas. Pero los abogados de Abencys, especializados en asesoramiento empresarial, pronostican que a medida que el proceso avance la cuestión se planteará en muchas compañías y empezarán a llegar los requerimientos para que jueces y tribunales resuelvan. De ahí que algunos juristas reivindiquen una ley específica de vacunas. Más allá de establecer si la de la covid es o no obligatoria. Que clarifique en qué actividades puede ser requisito estar vacunado, qué excepciones se admiten… Para reducir la conflictividad y el alud de requerimientos judiciales que ya se prevé.Puede exigirse que alguien se vacune en beneficio de los demás y un juez imponerlo.
Las compañías aéreas solo podrán exigir estar vacunado si las autoridades lo regulan así».
Si un empresario quiere que todos sus trabajadores se vacunen, deberá requerirlos judicialmente y que el juez decida».
Con respecto al encaje que tiene la vacuna de la covid en la actual legislación laboral, el profesor de la UOC Pere Vidal destaca cinco aspectos:
Fuente: La Vanguardia.
Tema: Riesgos Laborales.
Precoin Prevención SL
(Bilbao – Bizkaia)
